原標題：新商標法侵權判定標準的適用
新商標法中的侵權判定標準主要體現為：第五十七條的第（一）項（未經許可在同種商品上使用相同商標）和第（二）項（未經許可在同種商品上使用近似商標，導致混淆的；在類似商品上使用相同或者近似商標，導致混淆的）。對照舊商標法的相應條款第五十二條第（一）項：未經許可在同種或類似商品上使用相同或者近似商標，不難看出，新商標法的變化在于：第一，將原有的條款從內容上拆成（一）、（二）兩項，結構更為細致；第二，將第（二）種情形附加了“容易導致混淆”的新條件。那么，這種變化會導致商標侵權判定標準發生什么變化呢？
1.在類似商品上使用相同或者近似商標構成侵權的，必須以“容易導致混淆”作為限制條件
在舊商標法中，侵權判定標準主要考慮商標標識本身，即應考察標識本身的屬性，如外觀、呼叫、含義等是否構成近似，換言之，應以標識本身為準，是否會導致消費者混淆商品的來源不是應該考慮的主要方面。顯然，我國商標法并未采納國際通行的“商標混淆可能性”作為商標侵權判定標準，而是和日本一樣，在商標侵權標準上主要采用“商標標識近似”理論。由于這種思維過于注重對注冊商標符號本身的保護，而漠視了對商標所代表的商譽的保護，被有的學者稱為“符號保護”。盡管在相同或者類似的商標上使用相同或者近似的商標，是導致消費者發生混淆的一個重要因素，卻并不是必然條件。從邏輯推理和客觀事實看，商標近似未必一定造成混淆。因此，在司法實踐中，執行“符號保護”的思維，與堅持“混淆可能性”的學界通說不可避免產生了沖突，令人對我國商標侵權判定的合理性產生懷疑。例如，在某些情況下，在后商標與在先商標構成近似，但在先商標卻因為并未投入市場使用而不具有商譽，按照我國舊商標法的判斷邏輯，就會出現極不合理的結果。符號近似的判定標準，使得個案處理顯失公平，也導致了“垃圾商標”注冊成風，社會上出現了大量囤積商標的不良風氣，而這種商標的注冊目的，不在于自己實際使用，而是阻礙他人使用以獲得高額轉讓費，或等待他人侵權以獲得高額賠償金。這種現象的出現，完全背離了商標注冊管理制度的初衷。
正因為這個原因，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》將“混淆可能性”通過司法解釋的形式融入到商標近似的判斷之中，規定商標近似是“易使相關公眾對商品來源產生誤認或者認為其來源于原告注冊商標的商品有特定的聯系”；類似商品，是指“在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品”。顯然，新商標法的相應變化，正是對這一司法解釋在立法上的進一步確認和法典化。
因此，在新商標法下，對于在類似商品上使用相同或者近似商標是否構成侵權的，必須遵循兩個判斷步驟：第一，是否構成在類似商品上使用相同或者近似商標；第二，是否容易導致相關消費者發生混淆。
如果商標和商品不相同但近似或者類似，則不一定構成商標侵權，還需要確定是否存在混淆可能性，只有同時具備相似性與混淆可能性，才構成商標侵權。如果商標和商品既不相同也不近似或類似，則直接判定不構成商標侵權，不再判斷是否存在混淆可能性。
在新法的背景下，如果兩種商品或市場足夠分離，則兩個或者多個企業完全可以同時使用同一標識或高度近似的標識做商標。在這種情況下，分別與不同消費市場相聯系的兩種商品的商標，即使高度近似，也可以并行不悖，不會造成混淆。例如，在汽車類商品上使用的韓國現代汽車商標和日本本田汽車商標，雖然在外形上非常相似，由于兩種商標都形成了穩定的消費群體，并且由于汽車類的消費者注意力水平較高，不會產生混淆，由于彼此不存在市場利益的不當損害，因此也不存在侵權。
2.在同種商品上使用相同商標，直接推定“導致混淆”
前文提到，新商標法特別將國家通行的“混淆可能性”融入到了商標侵權判定標準之中，那么，對于在同種商品上使用相同商標，為什么沒有規定呢？原因在于，對于此種情形，立法者直接推定會“導致混淆”，因而省略了規定。歐盟《商標協調指令》在序言11中指出：“在相同商品或服務中使用相同商標的行為，注冊商標的保護具有絕對性。”換言之，這種情形下的商標侵權行為不以“混淆可能性”作為構成要件，實質是對商標權人提供了一種絕對保護。商標權在本質上屬于一種絕對支配權，在核定商品或服務上使用相同商標，屬于商標專用權的控制范圍。顯然，相同使用行為直接構成了對商標財產權的侵犯，至于是否存在混淆可能性已經不再重要，因為這是商標權的核心區域，而在商標權的核心區域排除他人的侵權，是完全合理和符合正義的。
（作者單位：上海市第二中級人民法院、上海市第一中級人民法院）
(來源:人民法院報)
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